企業法律風險防范與控制（二）

 

第二部分:中國企業的法律風險及其防范

　　

一、法人治理結構導致的法律風險及其防范

　　（一）法人治理結構畸形的法律風險。其典型者包括在我國公司法未認可一人公司之際出現的“夫妻店”公司（股東為夫妻二人）、“幼子公司”（父親將年僅八歲的兒子謊稱十八歲作為股東注冊成立公司）、“影子公司”（如某些國家機關工作人員出資以他人名義開立公司）都可能導致公司因設立瑕疵而被“刺穿面紗”，使股東承擔無限責任，或引發糾紛導致風險。

　 （二）公眾公司信息公開與接受監管的風險。公司信息應按法律要求向其股東予以披露并接受監督，公眾公司的投資人系不特定的公眾，故需要依法公開并接受嚴格監管，違規可能對企業帶來風險。　　

　　二、產權不明晰的法律風險

　 （一）產權不明晰（尤其是“紅帽子”企業）的法律風險。

（二）產權無法得以落實的法律風險

一是產權從法律上無法得以應有之認可。

二是產權無法真實得以實現。

三、資本運作過程中的風險

（一）資本籌集中的法律風險。

其一，是要警惕非法集資的陷阱。

　　其二，是要警惕虛假按揭套取銀行貸款的風險。

　　其三，違規銀行貸款的法律風險。

　　其四，挪用資金的法律風險。

（二）上市的法律風險

　　其一，在證券市場遭受攻擊的危險。

　　其二，首次公開發行（IPO）之際訴訟突襲的風險。

　　其三，海外上市的風險。一是對海外上市抱有錯誤的幻想，認為一旦海外上市成功，資金就源源不斷地涌來；二是對海外證券市場監管機制不了解；三是對海外上市的風險和成本缺乏正確的預期。 

　　其四，違規資本運作的風險。如所謂“一級半”市場的違規運作問題。

（三）資本運作的法律風險

其一，資金需求與投放種類失誤的風險。

其二，發行購物卡等資金運作方式的法律風險。

　　其三，資本投向的法律風險。

（四）投資并購的法律風險。跨國投資并購更具法律風險。

　　四、日常經營管理的法律風險

　　（一）合同風險

　　●其一，合同糾紛與合同詐騙

最高院關于審理詐騙案件若干問題的司法解釋中規定，行為人具有下列情形之一的，應認定其行為屬于以非法占有為目的，利用經濟合同進行詐騙：

1.明知沒有履行合同的能力或者有效的擔保，采取下列欺騙手段與他人簽訂合同，騙取財物數額較大并造成較大損失的：（１）虛構主體；（２）冒用他人名義；（３）使用偽造、變造或者無效的單據、介紹信、印章或者其他證明文件的；（４）隱瞞真相，使用明知不能兌現的票據或者其他結算憑證作為合同履行擔保的；（5）隱瞞真相，使用明知不符合擔保條件的抵押物、債權文書等作為合同履行擔保的；（６）使用其他欺騙手段使對方交付款、物的。

2.合同簽訂后攜帶對方當事人交付的貨物、貨款、預付款或者定金、保證金等擔保合同履行的財產逃跑的。

3.揮霍對方當事人交付的貨物、貨款、預付款或者定金、保證金等擔保合同履行的財產，致使上述款物無法返還的。

4.使用對方當事人交付的貨物、貨款、預付款或者定金、保證金等擔保合同履行的財產進行違法犯罪活動，致使上述款物無法返還的。

5.隱匿合同貨物、貨款、預付款或者定金、保證金等擔保合同履行的財產，拒不返還的。

6.合同簽訂后，以支付部分貨款，開始履行合同為誘餌，騙取全部貨物后，在合同規定的期限內或者雙方另行約定的付款期限內，無正當理由拒不支付其余貨款的。

　　●其二，生活中，常見的合同十大騙術包括：

　　1.瞞天過海偽造證件：其突出特征是偽造單位，偽造營業執照，偽造海關和商檢證明，偽造原產地證明，偽造銀行票據，偽造提貨單證，偽造身份證、工作證、委托書，偽造合同等等，然后利用偽造的證明，欺騙對方，簽訂合同，騙取錢財。

2.無中生有高餌釣魚：多以緊俏物品為誘餌，抓住對方急于發財的心理，許以高利，簽訂合同，侵吞對方預付的貨款。

3.虛假聯營騙取投資：即以聯營為名，打著優勢互補、共同盈利的幌子，取得對方信任，簽訂聯營合同，騙取對方投資款。

4.欲擒故縱先予后取：即以先預付款或給付定金為誘餌，給對方一些甜頭，打消對方顧忌和戒心，達到騙取對方大量錢財的目的。

5.惡意串通合演雙簧：即以兩個以上的單位和個人，事先串通，制造商品緊俏氣氛，以便推銷劣質和滯銷商品，騙取貨款。

6.假癡不癲順手牽羊：即以滯銷和積壓商品為目標，抓住對方急于推銷滯銷和積壓商品的心理，簽訂購銷合同。貨物到手，不付貨款。

7.偷梁換柱從中牟利：即通過簽訂合同，騙取對方貨物，然后將所騙貨物處理，對方追討貨款，則以自己的劣質產品頂替原貨的款項。

8.金蟬脫殼人去樓空：即先以各種“優惠”條件打動對方，簽訂巨額合同，一旦貨物到手，隨即藏匿或外逃，使受騙者追款無門，苦不諶言。

9.移花接木指山賣磨：自己明明沒貨，把需方領到碼頭、貨場或倉庫把他人之貨說成是自己的貨，騙取對方信任，騙取貨款。

10.以小充大狐假虎威：這類詐騙手法往往是扯虎皮做大旗，牌子大、資金少，假集體真個人，以大牌子欺騙對方簽訂合同，謀取不義之財。 

　　●其三，建立防范合同風險的機制

    1.端正心態，受騙上當皆因貪念。

2.準確把握市場信息，了解業內動態。

3.強化企業科學決策機制。

4.加強合同管理。國際最佳做法是企業事先制定完備的合同管理制度。企業應當根據自己的業務特點制定一套常用的合同范本，確定常見的法律風險種類并規定相應的合同條款加以管理。公司法律部門應當更多的參與甚至主導合同管理的整個過程，包括對合同對方當事人進行資信調查、合同談判、起草、修訂、簽署、履行以及事后審查等。為此，公司應當訂立相應的流程和指南，規定法律部門和業務部門之間的分工，企業在某些重大問題上的風險承受級別（底線條款）以及企業合同審批的流程。

5.加強資質調查。對于合作伙伴的資信情況，要事先進行了解，以判斷是否可能給本企業造成威脅。

6.提高訂約技巧。從法律角度來看，銷售合同最關鍵的法律風險就是付款。作為銷售方可以根據交易實際情況采取多種方式來控制對方不付款的法律風險，如簽署信用證、保留貨物所有權、寄售、價款擔保、保證、現金擔保、貨物自主回收權、中止履行、強制履行、有效的爭議解決手段等等。

（二）稅務風險。稅務風險可能給企業及企業家本人帶來滅頂之災。企業一方面要科學合適地依法避稅，在法律范圍內降低成本；另一方面要防范因漏稅、偷稅、抗稅引發的行政乃至刑事責任。

（三）因不正當競爭導致的法律風險。常常包括以下原因所致：1.侵害和被侵犯商譽;2.侵害專利、商標等知識產權；3.商業壟斷;4.商業賄賂。

（四）勞動人事領域的法律風險。此類風險可能引發群體性事件。

（五）消費者權益保護的法律風險。

（六）律師法律服務引發的法律風險。一是道德風險，律師為謀取律師費可能主張不明智訴訟、本可以避免的上訴等原因所致的法律風險；二是律師素質和能力的風險，律師有著不同的能力和特點，企業宜根據自身特點選擇“性價比”最為適宜的律師。

　　五、企業政治化風險     

六、媒體風險

媒體作為一種“社會公器”，一向有“第四種權力”之稱。媒體具有一種“社會地位賦予”的基本功能，因為媒體的報道必然引起社會的關注，也就使被關注的企業凝聚了某些特定的社會公共資源，從而給企業發展帶來幫助和機遇。而另一方面，媒體的關注也可能引發企業的法律風險：

　　（一）媒體“殺傷力”的風險。 媒體的負面評價往往對企業會產生毀滅性的打擊，典型者如南京“冠生園”、湖南“三株口服液”，均是因為媒體的報道而倒閉。

　　（二）媒體使企業資金消耗、流動資金占用、企業家心態畸形。對于企業來說，媒體是一把“雙刃劍”，運用得好，可以大大幫助企業發展；運用得不好，不但對企業毫無幫助，反而會傷及自身。總之一句話，媒體在市場化的過程中需要的是良知；而企業家在與媒體打交道的過程中，需要的則是明智。

　　七、知識產權所致法律風險

　 （一）商標、字號等遭受不法侵害。

　　1.國內的商標、域名等在國內外被搶注。

2.中國企業商標被“淡化處理”。

3.“互聯網商標”被搶注。如“寶馬”、“百事”國際域名搶注案。

　 （二）專利侵權和被不法侵害。

　 （三）著作權侵權風險。

　  八、國有企事業單位改制過程中的風險 

　　（一）國有資產流失風險。

　　（二）改制的行政化操作模式風險。

　　（三）改制過程中多元利益、價值觀及經營模式的沖突所引發的法律風險。

　  九、企業家的個體風險

　 （一）突出特點：1.個體針對性；2.不可預見性；3.長期積累性；4.致命性；5.關聯性。

　 （二）人身自由與安全風險。

　 （三）刑事風險。企業在不同發展階段容易出現的刑事犯罪行為:

1.起步階段：虛報注冊資金、虛假出資、抽逃出資。

2.發展階段：會計財務方面的提供虛假財會報告、偷稅、虛開增值稅發票、非法出售發票、非法出售購買增值稅發票;資金來源方面的高利轉貸罪、非法吸收公眾存款罪;經營方式上的損害商品聲譽罪和非法經營罪（如傳銷）;公關時的單位賄賂罪；公眾公司挪用上市公司資金、非法披露信息及交易等方面的犯罪扳倒了一批企業家,特別值得關注。

3.其他決策失誤容易出現的犯罪：欺詐發行，套取現金，洗錢，妨害清算等。

4.企業負責人及工作人員刑事違法防范:常見的如貪污、賄賂、挪用;需要注意的如：非法經營同類營業罪、為親友非法牟利罪、簽訂履行合同失職被騙罪、國有公司企業事業單位人員失職罪、徇私舞弊低價折抵股、出售國有資產罪等等。

（四）婚姻家庭風險：企業家婚姻破裂和死亡，都可能給企業帶來風險。夫妻財產的分割、繼承事由的發生，都可能使企業股權、經營權出現變化，從而導致法律風險。

（未完待續）

（資料來源：呂良彪律師在“企業法律風險防范與控制國際論壇暨首屆中國企業法律顧問年度峰會”上的專題演講）